一.吸收公眾存款的數額

（1）吸收公眾存款數額的認定與計算

根據最高法《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第3款的規定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。案發前后已歸還的數額，可以作為量刑情節酌情考慮�！比绻麅H僅從字面理解，吸收公眾存款的數額認定非常簡單，似乎只要計算出吸收公眾存款的總額就可以了，但是實踐中所反映的情況卻十分復雜。根據統計，在88起非法集資案件中，對于集資數額發生爭議的有24件（人），其中被告人、辯護人的意見獲得法院支持或部分支持的有13件（人），意見采納率高達54%

根據統計，對于吸收公眾存款數額的認定主要集中在以下幾個方面：

①行為人所吸收的資金全額應當為實際吸收的資金

在實踐中，行為人通常會與投資人簽訂各種名目的協議，在協議中約定相應的投資數額。但是有些情形下，投資人并未向行為人繳足其認購的金額，或者在協議中的返款數額中包含了預期的返利數額。司法實踐中，曾有檢察機關以協議中約定的返還錢款的全部數額認定，但是并未被法院支持。法院認為：借款協議書及借據上的金額包含了預期的返利金額，非法吸收公眾存款罪作為破壞金融管理秩序的犯罪，以被告人實際吸收的資金數額認定能更為準確地判斷其行為的社會危害性大小，做到罪刑相當，故依據投資人的證言、轉賬憑證、回單等證據，以投資人實際交款的數額認定婁某的涉案金額【（2015）朝刑初字第3283號】。

②投資人反復投資的數額原則上以投資的全部數額計算

實踐中，經常出現投資人在獲得全部反本付息款后，再次將資金投入，以期獲得更多的收益。對于投資人的反復投資數額，司法實踐中的認定存在一定爭議：有觀點認為，重復投資不應當累計計算，因為非法集資行為的對象只是單筆資金，如果反復進行計算，將會出現投資者的實際投入與集資數額不符的情況。另一種觀點認為，重復性投資行為所涉及的數額應當重復計算，因為非法吸收公眾存款行為是對國家金融管理秩序的破壞。行為人每重新簽訂一筆投資協議，就是對金融秩序的以此破壞。從司法實踐看，后一種觀點，即：重復投資數額累計計算是主流意見。因為這種計算方式相對比較符合立法本意，且與司法解釋中規定的吸收公眾存款的數額計算方式一致[1]。

③認定涉案金額時應將利用利息轉存部分的金額予以扣除

根據司法解釋的規定，將被告人吸收的資金數額進行全額計算，不存在爭議，但是在實踐中，被告人吸收的資金數額巨大，吸收資金的周期也較長，因此會出現吸收大量數額的存款后，沉淀下的資金產生了銀行利息等孳息。由此產生的孳息，由于不屬于被告人所吸收的資金，因此在計算時應當予以減扣【（2016）京02刑終157號】。

④行為人自身投入非法集資項目的資金在司法實踐中可以抵扣

在實踐中，時常出現行為人不僅實施從不特定公眾中吸收資金的行為，而且自身還參與其中的情況。相關行為人通常辯解自己投入的資金應當從其集資的數額中予以扣除，雖然有觀點認為，該部分資金計算在涉案數額之內，理由是非法吸收存款犯罪是擾亂經濟秩序犯罪，投資人不具備被害人身份，但是在司法實踐中，行為人自己投資的數額也存在著抵扣的情形。例如：二中院在審理吳某上訴案中認定：商某投資的30萬元與吳某無關，且一審法院未將商某投資的30萬元及吳某自己投資的25萬元計算在吳銀安的犯罪數額內，因此原判認定吳某向曾某等24人非法集資的總數正確【（2015）二中刑終字第562號】。

⑤以回購貴重商品方式吸收公眾資金的數額可以以投資人原購買該貴重商品的價格認定

在以商品回購方式吸收公眾資金的，實踐中行為人“出售”的 “商品”價值較為低廉，通常不具備再次交易的現實可能性，此種情況下，對行為人吸收公眾存款的數額通常以其“出售商品”的價格認定，但是如果行為人以投資返利為由，以較低價格收購了投資人用高額價格購買的，具有較高經濟價值的商品，并且將這些商品再變現出售給他人的。其吸收公眾存款的數額，可以以投資人原購買價格認定。例如：朝陽法院判決的雷某某一案中：被告人雷某某伙同他人采取承諾定期高收益付款進而收購不特定投資人持有的投資型郵幣類藏品的方式，向投資人變相吸收《錯版珍郵》等投資型郵幣藏品，上述投資型郵幣藏品投資人共計花費人民幣3000余萬元購買。吸收的投資性郵幣藏品已經被其出售。在審理過程中，雷某及其辯護人認為，吸收公眾存款的數額應當以其向投資人購買此類投資型郵幣類藏品的數額認定（400余萬），而非以投資人原購買價格（3000余萬）認定。但是其辯解并未得到司法機關的認可，法院認為：雷某收購的郵幣類藏品，本身系投資人使用資金購買用于投資升值的有價值的資金載體，同時該載體的損失直接導致投資款項返還可能性喪失，向不特定公眾吸收此類有價值的資金載體的行為，可認定為變相非法吸收公眾資金，金額以購買價格確定，因此，本院對雷某收購的投資型郵幣類收藏品，以投資人購買價格認定為非法吸收資金數額【（2014）朝刑初字第2069號】。

⑥認定具體的行為人吸收公眾存款數額應當結合相關人員的地位、作用以及參與時間進行綜合評判

非法吸收公眾存款案件幾乎均為共同犯罪案件，雖然共同犯罪中的行為人要對罪行承擔全部責任，但是由于每個行為人在其中參與的時間、所起的作用以及地位均有所不同，這也涉及到對不同行為人涉案數額的認定上要有所區別：

a.集資項目的發起者、組織者通常應當對吸收公眾存款的全部數額負責，即使其在之后退出該項目或者僅僅在組織者之間約定終止項目而未向公眾說明的，其仍應當對離職后或約定終止后的非法吸收公眾存款的數額負責。例如：三中院在王某一案中認定：關于2008年12月11日后發生的數額不應計入王某犯罪數額的辯護意見，經查，被告人王某向果某、陳某提供了公司的印鑒及宣傳資料，并授權果某、陳某以公司的名義對外融資，應對由此產生的危害后果與果某、陳某共同承擔責任；王某與果某、陳某終止合作僅限于雙方的口頭約定，并未向被害人廣而告之，更未采取諸如收回宣傳資料、銷毀空白合同和收據等措施，未能有效防止犯罪行為的繼續進行；同時，無論是王某本人，還是果某、陳某均不能準確說明雙方終止合作的具體時間，辯護人關于雙方于2008年12月11日終止合作的辯護意見缺乏相應的事實依據【（2014）三中刑終字第87號】。

b.銷售團隊的負責人通常對其個人以及所帶領的團隊吸收的公眾存款數額負責。例如朝陽法院在徐某某一案中認定：依照徐某某個人及團隊成員吸收的金額認定其涉案金額，在此范圍內，徐某某直接實施非法吸收公眾存款的行為并對團隊成員具有完全的管理權，系此部分行為的主犯【（2015）朝刑初字第1386號】。

c.一般銷售人員因其在共同犯罪中所起作用相對較小，通常僅應對其參與吸收的犯罪金額承擔刑事責任。對此類人員涉案數額的認定理論上應當較為簡單，但是因為種種原因，在司法實踐中，曾多次出現由于對此類人員參與時間的認定不準確或者實施的具體行為認定不準確而導致涉案數額認定錯誤的情況。例如三中院在袁某一案中認定：在案投資人的證言、回購合同及相關辨認筆錄能證明原審判決中認定的320余萬元中的40余萬元系其他業務員接待并簽訂回購合同從投資人處吸收的資金。袁某作為公司的業務員，僅應對其參與吸收的犯罪金額承擔刑事責任，故該40余萬元不應認定為袁某的犯罪數額【（2015）三中刑終字第00906號】。

⑦認定吸收公眾存款數額的相關證據問題

第一，注重相關協議、合同、銀行轉賬記錄等書證對涉案數額的證明作用。

認定被告人吸收公眾存款的數額原則上要以客觀書證為依據。如果僅有投資人、中間人等證言證明涉案金額，沒有相關書證印證的，由于難以證實證言的客觀性，故對該部分數額應當排除。例如：在一中院審理的翟某上訴案中認定：因公訴機關指控翟某非法吸收王某某、許某存款的事實，只有投資人和居間人的言詞證據，沒有相應借款合同等客觀書證或其他有效證據予以印證，法院認為不足以認定這一情節，應將該部分數額予以扣除。反之，如果書證等客觀證據可以做到有效印證，即使行為人予以否認，則依然可以認定相應的數額。同樣以翟某上訴案為例，該案中，翟某提出的公訴機關追加起訴的其他存款數額不應計入其犯罪數額的辯解。但是法院認為，公訴機關追加起訴的其他非法吸收存款，不僅有相關被吸收存款的投資人和居間人的言詞證據，而且相應的借款合同、收據等客觀書證予以證實；雖然這些借款合同、收據上沒有翟國臣本人簽字，但均蓋有其公司合同專用章、個人人名章及公司財務專用章，與在案其他經王某居間介紹吸收存款的借款合同、收據形式上基本一致，同樣應當計入翟某通過王某非法吸收的存款數額，故對于翟某的相關辯解，不予采信【（2014）一中刑終字第3336號】。

第二，不要忽視審查書證、審計意見等相關與認定數額之間的真實聯系。

雖然在非法吸收公眾存款中相關賬目、合同以及銀行流水記錄等書證所記載的資金走向等情況，通常而言是具備較強的客觀性的，但是這并不意味著我們可以完全以此為依據經行認定行為人的涉案數額。因為雖然書證等證據具備較強的客觀性，但是在有些情形下，此類證據的關聯性會存在問題。在有些情況下，雖然賬目記載資金流入相關當事人賬戶，但這并不意味著當事人參與了集資之后的分紅。例如，在二中院審理的倪某一案中，司法鑒定意見書中顯示：涉案公司向該公司員工倪某個人賬戶匯入一筆大額資金，檢察機關據此認定倪某參與了非法集資的分紅，但是倪某及其辯護人提出，該筆資金系公司支付的購車款，支付購車款的原因在于兌現錄用通知書中對倪某配備車輛的承諾。這一辯解得到了倪某錄用通知書以及其他同案犯證言等證據的支持。法院最終確認了被告人的辯解【（2013）二中刑初字第1146號】。

二.退賠數額及認定方式

根據最高法《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第4款的規定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理�！�

根據調研發現，司法實踐中確實較好地貫徹了司法解釋的精神，對于能夠退贓、退賠的被告人都給予了較為寬宥的處罰措施，對于能夠彌補大部分損失的，甚至可以判處緩刑。需要注意的是行為人的退賠的方式，在實踐中，有些行為人在得知司法機關對其進行調查后，為了避免被采取拘留、逮捕等強制措施，直接將自己的獲利資金通過銀行打回該公司的賬戶中。但是在審判過程中，司法機關并未認定其具有退賠行為。例如：在二中院審理的徐某等人案中，法院認定：徐某將個人非法獲利中的600萬元轉回其公司而非主動上交有權機關依法扣押，導致該筆資金失控，不應認定為主動退贓【（2013）二中刑初字第1146號】。

此外，值得注意的是，雖然退賠是十分重要的量刑情節，但是如果退賠數額在造成損失數額中所占比重極小，或者非法集資行為造成其他不良社會影響，司法機關會將退賠作為次要情節考慮。例如：一中院審理的翟某上訴案中，法院認定：鑒于翟某到案后及庭審過程中能如實供述其主要罪行，認罪態度較好；且其到案發前后，退賠了部分被吸收存款，取得部分投資人的諒解，并退繳了部分贓款扣押、凍結在案，應對其依法從輕處罰。但考慮到翟某非法吸收存款的對象眾多，多為老年人，且仍有大部分贓款未退還，給其余投資人造成的經濟損失數額巨大，后果嚴重，在量刑時亦酌予體現從嚴【（2014）一中刑終字第3336號】。最終翟某被判處有期徒刑7年。

三.被告人在共同犯罪中地位與作用的認定

在司法實踐中，對于被告人在非法集資行為中地位與作用采用的是實質判斷標準，即:以在集資行為中具體實際實施的行為為判斷依據，而非單純以相關的頭銜或者職位認定。例如，三中院審理的韓某上訴案中認定：韓某雖然是涉案公司的部門經理，但同時也是涉案公司采取“渠道經濟”模式經營后最早的加入者，領取了高管獎勵，在共同犯罪中起主要作用，不應認定為本案從犯【（2014）三中刑終字第596號】。

進行實質判斷的依據，就需要證據的支持，特別是對沒有明確職務的人認定主犯，更需要完整的證據體系予以證明。以三中院審理的楊某上訴案為例，上訴人楊某認為自己在案發公司內沒有職務，僅僅是中間人，但是其辯解并未得到法院的支持，法院認為：楊某不僅參與了案發公司對項目的前期考察，亦在公司多次接待投資人，介紹項目和借款返利模式，帶領投資人參觀考察，范某還通過楊某賬戶向公司支付投資款等事實，顯見楊某在本起事實中的參與程度和所起作用均已超出中間人的范疇，故其作為主要參與者應與范某就該起事實負同等責任；至于其在公司是否具備相應職位或者其本人是否對項目直接進行了投資，均不影響對其行為性質的認定【（2015）三中刑終字第00786號】。

當然，如果相應的證據之間存在矛盾或者瑕疵，不能做到相互印證的情形下，也不能僅憑借投資人的指認就認定被告人在共同犯罪中起核心作用。在三中院審理的羅某某上訴案中，就存在相關證據不能印證羅某某在案件中起到了核心作用：在該案中，雖然公司內部人員的證言都指認被告人羅某某是項目具體負責人，但是在對于羅某某具體職責的表述上卻存在種種差別，不能取得一致。據此法院認為，被告人羅某某作為一名在各涉案企業的股東、合伙人、監事名單上都不存在的工作人員，要認定其參與了與銀行的洽談、有資金處理的決定權以及參與了項目的具體銷售，證據并不充分，不能排除合理懷疑。被告人羅某某對其在本案中所起作用的相關辯解，酌予采納【（2016）京03刑終322號】。

在當前的金融管理制度下，中小型民營企業的融資渠道是比較有限的，以至于為了真實的項目進行的融資行為，稍有不甚都有可能觸碰刑法紅線。在短期內，我們不可能要求國家對金融管理制度進行調整，但是在現有的有限空間內，仍可以通過研究司法判例，從而尋找到合法而有效的商業模式，去破解企業融資難的問題。

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