作者：張革飛律師（本文系原創作品，如需轉載，請注明作者及出處www.www.adamsnut.com） 

【案情簡介】

被告人注冊成立公司并招募人員，以非法占有為目的，利用信息網絡并制作網絡借款平臺，以無息、無抵押、無擔保、快速放款為誘餌吸引被害人借款，繼而以審核費、轉賣費等虛假理由誘使被害人基于錯誤認識簽訂金額虛高的借款協議，并在還款期限上設置違約陷阱，肆意認定違約，或通過轉單平賬、以貸還貸的方式不斷壘高債務，騙取他人錢款。

【爭議焦點】

一審以被告人的行為符合套路貸的規定，進而指控被告人構成詐騙罪。辯護人認為套路貸不是刑法上的概念，不能生搬硬套其規定定罪，要以刑法對相關罪名的規定進行定罪。否認被告人實施了虛假宣傳的行為，但被告人與被害人雙方簽訂合同時，對借款金額、還款時間寫的清清楚楚，明明白白，何來套路與詐騙？

【辯護詞節選】

（1）一審判決對本案的主罪詐騙罪沒有論述構成詐騙罪的理由，只是在審理查明過程中按照套路貸司法解釋中規定的常見犯罪手法與步驟進行比對式的生搬硬套，不符合罪刑法定原則。

首先，套路貸解釋沒有明確規定套路貸就是犯罪行為，規定的是違法犯罪行為，可見套路貸包括一般的違法行為，套路貸不一定是詐騙犯罪；其次，套路貸并不是刑法的規定，不能將一個非刑法概念直接作為認定犯罪的依據，應當依據詐騙罪的犯罪構成來論述上訴人是否構成詐騙罪；（見附件：確定是套路貸但未必就構成詐騙罪--張明楷注意第8頁的案例）再次，上訴人的行為也不符合套路貸司法解釋的規定。套路貸的司法解釋中規定了犯罪手法與步驟包括但不限于以下情形：第一步制造民間借貸假象，第二步制造資金流水等虛假給付事實，這二步是密不可分的，缺一不可的。因為只有協議，沒有虛假給付的事實，無論是訴訟、仲裁、公證還是暴力、威脅索債都是沒有依據的，被害人依據實際放款的金額還款合理合法。無論是否有協議（一審庭審中檢方沒有出示協議，雙方對是否有協議各執一詞），如果協議沒有履行（虛假給付的事實），便無法產行債權債務，不存在套路，更不可能是詐騙行為。其后的各步驟要以前二步為基礎才能實施。本案中根本沒有制造資金流水等虛假給付事實的行為，不可能是套路貸司法解釋規定的詐騙行為。

（2）一審未對第一次借款行為與第二次及其后的借款行為進行區分。

二者的情形并不相同，第二次及其后的借款是借款人主動在平臺上借款，其對借款的流程及要扣取的費用是清楚明白的，且借款人主動借款，第二次及其后的借款明顯不符合詐騙罪的犯罪構成。而本案中存在大量多次借款行為，涉案金額的90%以上是多次借款行為，這部分要予以剔除。

（3）第一次借款也不符合詐騙罪的犯罪構成。

一審中混淆了民事中的欺詐行為與刑事犯罪的詐騙行為。并非所有的虛假宣傳都是詐騙行為。比如房產開發商宣傳所售樓前有一個湖，并定下高房價，購房人都是奔著有湖才去高價買房，結果沒有湖，我們都知道這是民事欺詐；再比如賣家宣傳出售物品價值200元，實際上是10元進的貨，這也是民事欺詐，再比如培訓班宣傳授課老師是北大教授，實際上是一般老師，這也是民事欺詐。我們從中可以總結出一個規律，民事欺詐沒有改變被害人對宣傳物品的認知范疇，比如宣傳賣的是房，是物品，是服務，但沒有宣傳的那么好。結合本案也一樣，上訴人宣傳借貸不要利息，但是實際收取了費用，宣傳轉賣手機不需要費用，而上訴人收取了費用，這些行為都沒有改變借貸的本質屬性，被害人想借錢，上訴人也確實進行了放貸行為，只不過是在借貸時沒有宣傳不需要費用，宣傳了無息，但在實際交易時發生了費用。與之前舉的例子是一個性質，這需要買方或借款方的一個判斷介入，買方或借款方可以根據生活經驗來判斷借款是否需要費用，也就是說這些行為借款方是可以預料到的或應當預料到的，因此上訴人的行為不是詐騙行為。此情形下的詐騙行為有以下幾種情形：上訴人借給被害人650元，讓先還1000元，謊稱說350元在還款后，再返還給被害人；或者給了被害人650元但制造給1000元的轉賬流水，或者隱匿還款的證據并進行訴訟，這才是刑法上的虛構事實，因為被害人無法預料到上訴人不返還350元或者無法說清楚沒有收到1000元或已經還款的事實。本案中被害人在借貸及還款時都清楚明白地知道上訴人收取了費用，費用不會再返還，被害人對所有事實與后果都清清楚楚、明明白白，完全沒有受騙。既然如此，就不能認定上訴人的行為構成詐騙罪。至于上訴人收取費用是否合法、是否恰當，是否過高，被害人用其生活經驗可以判斷出來，至少大部人可以判斷出來，因此上訴人的行為是民法上的欺詐，不是刑事犯罪中的詐騙行為。套路貸司法解釋第2條中強調：“司法實踐中，應當注意非法討債行為引發的案件與“套路貸”案件的區別，犯罪嫌疑人、被告人不具有非法占有的目的，也未使用“套路”與借款人形成虛假債權債務，不應視為“套路貸”。上訴人收取的費用，在借貸時是事前明確的，這種事前明確的行為，顯然不屬于虛構事實、隱瞞真相的行為。同時，被害人也沒有陷入錯誤認識。因為上訴人收取費用事前明確，被害人并沒有產生錯誤認識。最后，上訴人先將借款借貸給被害人與詐騙罪本質特征不符，上訴人需要先行給付借款，此時上訴人反而容易受到財產損失，這種交付財產的方式與詐騙犯罪中被害人自愿交付財產的特征不符。

（4）上訴人沒有非法占有他人財物的主觀目的，本質是為了營利。

真正的套路貸是環環相套，借款不是目的，占有被害人的財產是其根本目的，被害人借款后幾倍幾十倍的還款，被害人根本無法識破騙局，即便是識破后，犯罪嫌疑人訴至法院一般也會得到法院的支持。而本案借款模式統一，手段單一，全部由APP平臺設定好流程及放款金額、還款日期，一個固定程序如何實施詐騙行為？上訴人以APP設定流程發放貸款，本質上具有營利的目的，盡管其營利可能是非法的，但不具有非法占有他人財物的目的。

（5）上訴人的行為不具有侵害他人財產實行化特征。

眾所周知，犯罪實行行為乃具有侵害法益危險的構成要件行為�！皩嵭行袨樵�本是作為構成要件之核心的行為，每個實行行為必須包含法益侵害之危險的內容�！比狈�實行化特征，意味著不可能會造成法益侵害，也就不能以犯罪論處�！笆杖≠M用”、肆意認定違約、惡意制造違約等，顯然都不具有直接侵犯他人財產之現實危險，不會直接侵犯法益，不具有犯罪實行行為性。一方面，在被害人不履行非法約定的情形下，若不借助其他手段，這類行為不可能侵犯被害人財產利益。另一方面，如果被害人明知收取費用或違約金卻自愿履行，盡管在民事法上可能無效，但在刑法上屬于自愿放棄財產權益的行為，難以認定為犯罪。事實上，只要上訴人的“套路”并非虛增本金、虛假給付等假以民間借貸之名行詐騙之實的犯罪行為，均可能屬于民事違法行為。尤其中本案上訴人并沒有肆意認定違約、惡意制造違約的行為，更無法認定上訴人行為是犯罪行為。

(6）若成立詐騙罪，行為人的欺騙行為應具有相當性。即，足以讓對方產生錯誤認識。如果不足以讓對方產生錯誤認識，不能認定為是刑法上的欺騙行為。如果行為人實施了欺騙行為，對方沒有產生錯誤認識，只是基于同情、僥幸投機心理交付了財物。在這種情況下，欺騙行為與交付財產之間沒有形成刑法上的因果關系，不符合詐騙罪的客觀構成要件。而在本案，上訴人不僅沒有實施虛構事實、隱瞞真相的行為，被害人對借款金額、到賬金額、借款周期、還款金額、逾期責任等關鍵事實也完全知情，他們清楚得認識到自己實際借款金額是多少、實際可以到手多少錢、要打多少錢的合同和借條、收取多少費用、借款周期、逾期之后會如何處理等等，不可能陷入錯誤的認識而處分財產。在司法實踐中，如果確定欺騙行為與交付財產之間沒有刑法上的因果關系，往往按無罪處理。

（7）第一次借款的被害人形形色色，情形并不相同，根據存疑有利于被告人的原則，對第一次借款也不應當認定為詐騙。

本案的被害人第一次借款時，絕大多數人在其他平臺借過款，有過應的借款經歷。而其他平臺也收取各種費用，宣傳時大都是宣傳無息或低息，與上訴人的平臺類似。根據常理判斷，借款人也不可能相信會無息借款。更有甚者，大約有10%至15%的借款人惡意借款，這些人在很多平臺上借款后不歸還，對這些借款人也應當予以區分。但基于本案人員較多，辦理案件過程中形成了套路貸就是詐騙的先入為主的認識，在詢問被害人時，辦案人員并沒有對不同借款的情況進行區分，造成本案事實不清。根據存疑有利于被告人的原則，對第一次借款也不應當認定為詐騙。

(8)本案是否存在“肆意認定違約”或者“故意制造違約”的情形？

無論是根據現代漢語還是根據刑法及其司法解釋，“肆意認定違約”或者“故意制造違約”指犯罪嫌疑人、被告人往往會以設置違約陷阱、制造還款障礙等方式，故意造成被害人違約，或者通過肆意認定違約，強行要求被害人償還虛假債務。比如借款人到期想要還款但是上訴人員避而不見、拒絕收取款項，并因此認定被害人沒有按時還款，從而索取高額違約金，本案明顯不存在上述情況。

上訴人在借款人到期無力償還貸款本息時，采取了先給被害人打電話或短信提醒。如果不接電話，加被害人微信，在微信不催其還款。。。（見一審判決第192頁），可見，上訴人并不想被害人違約，更沒有設置陷阱。至于用款期限少了一天不屬于“設置違約陷阱，肆意認定違約”，只可能是顯示公平的行為。因為在APP上有明確的還款時間，被害人清楚還款日期，上訴人在被害人還款到期日前也多次進行了提醒，且被害人沒有如期還款，上訴人并沒有設置高額違約金。即使司法機關認為借款協議存在乘人之危、顯失公平之嫌，但是在合同簽訂且未撤銷的情況下，按照雙方的約定，借款人沒有按時還款即是違約，違約的情況下涉案公司即可收取違約金，不能因為宣傳七天，實際用款六天，就認定涉案人員“肆意認定違約”或者“故意制造違約”，因為簽訂合同時被害人清楚知道是六天還款。同時本案中是否違約是由被害人控制，換言之，如果被害人按時還本付息，上訴人員并不會、也不能認定被害人存在違約的情況。

（9）上訴人在被害人到期無力償還貸款本息時，采取了延期及以貸還貸的行為是否屬于欺騙行為？

上訴人在被害人到期無力償還貸款本息時采取了續貸行為，刑法及其司法解釋并未強調續貸行為構成詐騙罪，認定詐騙罪成立與否的關鍵，仍是被害人對于核心的借款事實（到手多少錢、借款周期、到期要還多少錢、逾期責任等）有沒有被騙，續貸或以貸轉貸時被害人對平臺的流程及收取的費用已經清楚明白，不存在詐騙的行為。

上述行確實壘高了被害人的債務，但前提是如果被害人借款能正常還款，導致的借貸關系隨即消滅。部分被害人由于自身的還款能力，借款到期無法正常還款，此時被害人就有可能與上訴人續貸或者轉貸。由此可見，轉貸的前提是被害人無法按時還款，是由被害人自身原因所致，并非上訴人故意制造，上訴人還是希望被害人及時還款的，并且也多次提醒及催要欠款。

即使上訴人的行為完全符合《意見》規定的關于“套路貸”的特征，也不等于成立詐騙罪。一個被定性為套路貸的案件，只有同時符合詐騙罪的犯罪構成要件，才能成立詐騙罪。換言之，上訴人是否成立詐騙罪，要點在于在關鍵事實上他們有沒有騙被害人，被害人因此有沒有被騙。而續貸或以貸還貸是否成立詐騙罪，應以被害人行為時的認識內容（是否被騙）為基礎，不能因為被害人事后還不上錢，以借款時沒有認識到還款責任進行推脫，即認定其借款時真的被騙。

【律師點評】

二審法院裁定維持原判，但辯護人篤信此案的被告人不構成詐騙罪。相似的案例很多，絕大部分都以詐騙罪定罪處罰，也有法院認為不構成詐騙罪。張明楷教授也對相關案例發表了無罪的觀點。辯護人認為，此案的關鍵點要明析民事欺詐行為與刑事詐騙罪的界限，詐騙罪是被告人虛構事實或隱瞞真相實施詐騙行為，被害人陷入錯誤認識進而交付財產。本案中在簽訂合同時，被害人已經知道存在借款費用，并不是無息借款，且還款時間在借款之后，還款時被害人可以還款，也可以不還款。被害人對還款的金額、時間清清楚楚、明明白白，因此被告人不構成詐騙罪。

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